L’impact des chartes sociales en droit international

Les chartes sociales représentent des actes juridiques signés par plusieurs acteurs afin de définir un objectif et parfois des moyens communs. Elles ne sont pas de nature contraignante, et rentrent dans la catégorie du droit souple (soft law). Elles proposent une gestion souple des ressources basée sur des besoins identifiés sur le territoire. Elles valorisent aussi les idées correspondant à la culture, au territoire, ou encore à l’apprentissage commun par les parties prenantes. Elles découlent de l’imagination des parties prenantes, mais aussi du résultat des choix issus de la délibération des parties prenantes. Elles révèlent aussi le rôle nouveau des gouvernements dans la relation établie avec les parties prenantes ou les citoyens.

Lire l’article : Qu’est-ce qu’une charte sociale ? En cinq points

Concrètement, une charte sociale consiste à rassembler les acteurs idoines concernés par une thématique, afin d’instaurer un processus collaboratif de nature sociale ou politique. A partir d’un consensus obtenu, il s’agit d’encourager la participation sur le territoire des parties prenantes dans la gestion des biens communs. Les acteurs engagés se réfèrent à ce document officiel qu’est la charte sociale. Elle vise à affirmer des valeurs, des principes ou des règles. Elle peut parfois avoir une valeur constitutionnelle, comme en France avec la Charte de l’environnement, ou plus simplement représenter un engagement volontaire des signataires, comme c’est le cas pour la Charte de la Terre initiée par l’Organisation des Nations Unies et rédigée par la société civile.

Le développement actuel des chartes sociales correspond à une évolution des pratiques juridiques et politiques (A). Celles-ci se caractérisent par la diversification des modes de coopération (B). L’actuelle permissivité du système international face à l’extension de ce droit souple (la soft law) (C) interroge sur le décalage entre la souplesse d’usage du procédé et son pouvoir d’action réel délivré (D). En outre, la soft law montre une utilité certaine dans plusieurs cas, notamment en complément du droit dur (hard law) qui est plus traditionnel, ou encore pour accélérer l’agenda politique (E).

A. Une évolution des pratiques juridiques et politiques

Depuis les années 1970, des changements substantiels sont apparus tant dans les modes de fabrication du droit public, que dans la conception des politiques publiques globales et locales. Ceci tend à remettre en cause le principe traditionnel de la règle obligatoire propre au droit dur (hard law) (1°). On constate donc une évolution des pratiques juridiques au plan international (2°). Ces pratiques sont influentes en amont du processus juridique car elles instaurent un débat sur la faisabilité politique de la norme. On attribue ainsi une fonction programmatique à la soft law (3°).

1° Le principe traditionnel de la règle obligatoire

La « règle de droit » existe traditionnellement dès lors que le non-respect d’une prescription entraîne une sanction négative (a). Cette mutation vers un droit sans contrainte, causée par l’usage croissant de la soft law, montre que l’on doit désormais dissocier la notion de système juridique de celle de sanction (b).

L’indétermination représente justement de façon surprenante une composante du raisonnement juridique de la soft law. Elle devient une méthode originale. En effet, « le chemin n’est pas tracé d’avance » comme dans un contrat social – prédéterminé, statique et prenant peu en considération les spécificités territoriales ou les mécanismes de changement par exemple.
Dans cet esprit, le principe de responsabilité se situe au fondement de cette règle acceptée par les parties prenantes (c). Celle-ci exprimerait donc un nouveau courant de pensée, une tentative d’appropriation par le droit lui-même des actes qui d’ordinaire étaient présentés comme se situant en amont de celui-ci.

a. Rappel : la règle de droit, ou la sanction négative

Traditionnellement, il y a « règle de droit », lorsque le non-respect d’une prescription entraîne une sanction négative, qui engendre l’obligation de donner, de faire ou de ne pas faire. La règle est rendue obligatoire par l’autorité publique au moyen de sa contrainte, – indépendamment de la forme qu’elle prend. Les textes en vigueur rendent ainsi la sanction en principe prévue d’avance. Les procédures de contrainte permettent de mettre en oeuvre cette sanction. Cette conception était déjà exprimée par Rousseau (Ecole du contrat social), ou Portalis selon qui la loi n’a de sens que si elle pose des obligations juridiquement assurées.

Corrélativement, dans la conception normativiste ou positiviste (pensée de l’autrichien Pr Hans Kelsen), un instrument juridique a traditionnellement une force obligatoire. Il produit un effet de droit. Une modification quelconque dans l’ordonnancement juridique existant apparaît dès lors qu’il crée, confirme, modifie ou consolide une situation juridique initiale. Les normes, comme les accords informels ou les déclarations de principes – normes de facto –, sont des normes de nature extra-juridique. Elle n’ont pas un caractère juridique, comme les normes applicables de jure, tels les traités.

b. La soft law : vers un droit sans contrainte

L’application de la sanction constitue ici seulement l’une des conditions de l’efficacité du droit, – et non de son existence. La notion de la contrainte, et corrélativement celle de sanction, ne représente plus un élément constitutif, mais davantage un élément fonctionnel du système juridiquehttps://wordpress.com/ international.Dans la mesure où la force juridique ne peut pas connaître de graduation, il devient assez délicat de parvenir, dans la pratique, à une distinction rigoureuse entre obligation juridique et absence d’obligation juridique. L’usage croissant de la soft law conduit à une mutation vers une forme de droit sans contrainte traditionnelle. Ceci montre surtout qu’il s’agit désormais de dissocier la notion de système juridique de celle de sanction.

En utilisant les sources du droit classique, l’hypothèse d’une juridicité naissante confère au courant de la soft law une potentielle force obligatoire à des instruments juridiques qui en sont apparemment dépourvus. La soft law exprimerait un nouveau courant de pensée, une tentative d’appropriation par le droit des actes qui d’ordinaire étaient présentés comme se situant en amont de celui-ci. La production d’effets juridiques à l’existence d’un accord ayant pour objet de définir, modifier ou révoquer des engagements juridiques suppose de trouver un seuil de juridicité nécessaire pour qu’un texte soit reconnu comme produisant des effets juridiques.

Les modes de coopération et des instruments juridiques se sont largement diversifiés, au point que l’on considère ces nouvelles formes. Les juristes se demandent s’il s’agit d’un droit mou ou plutôt doux (1), d’une légalisation variable, et s’il l’on doit reconnaître aussi ce droit épuré peu contraignant face à une telle géométrie variable (2).

– 1 – Un droit mou, ou un droit doux ?

La soft law peut être considérée par certains comme un « droit mou », avec un caractère infra-juridique. D’autres l’envisage plutôt comme un « droit vert », avec une connotation temporelle signifiant la possibilité que la soft law peut impulser le développement du hard law. La soft law constitue en ce sens l’arrière-plan de la création d’une règle du droit dur.

On peut distinguer quatre catégories de « textes incertains » : les communiqués conjoints, les déclarations conjointes, les textes concertés au sein d’un organe international, ou encore les accords informels, par exemple. La pratique a fait l’objet de critiques récurrentes, mais elle propose néanmoins de plus en plus d’actes à faible caractère contraignant : les déclarations protocolaires, les résolutions, les communications, les recommandations, les chartes, les programmes, les déclarations d’intention, les ‘guidelines’, les principes et autres positions prises en commun ou encore, des accords adoptés par les Etats. S’ajoutent aussi une autre liste, celles des communiqués, déclarations, conclusions, accords informels, opinions, actes, accords inter-institutionnels, concertations et accords de nature purement politique (gentlemen’s agreements).
Leur contenu peut paraître parfois insuffisamment précis, voire produire aussi une sorte de “soft obligation” (“soft liability”), bien que paradoxalement la sanction ne fut pas non plus totalement absente.

Le caractère pré-juridique, para-juridique voire « informel », de ces instruments internationaux, dont la légitimité serait difficilement récusable, serait l’indice d’une forme de juridicité atténuée. L’examen circonstancié des effets de chaque acte permet de déduire sa qualification la plus pertinente. La politisation de la décision peut marquer l’intention d’échapper à la contrainte formelle sans pour autant en atténuer la portée juridique ou la juridicisation de la décision. Ceci révèle l’intention de substituer un acte à faible portée juridique au droit dur.

Cependant, un certain nombre de mesures de sanction sont disponibles, sans que leur « softness » ne les dévalorise pour autant. Une résolution peut être une simple recommandation, mais aussi un véritable acte juridique. Sous l’apparence d’un acte unilatéral peut aussi se dissimuler un accord informel entre les Etats. La plupart du temps, les engagements formulés dans les communiqués représentent des engagements de nature politique. L’autorité qui s’attache à la qualité de ceux qui les ont énoncés leur assure un impact au moins aussi réel que celui qui découlerait d’engagements juridiques, tels des ‘executive agreements’ qui lient les gouvernements à travers leurs représentants.

Des mécanismes de résolution des conflits concernant l’interprétation, mécanismes de consultation et de rétorsion apparaissent. Bien qu’ils jouissent d’un statut infra-juridique, certaines conséquences juridiques peuvent néanmoins en être logiquement déduites. En effet, le recours croissant à ce type d’instruments infra-conventionnels rend les problèmes d’interprétation encore plus ardus que ceux concernant le droit traditionnel des traités. La portée juridique, n’étant pas uniforme, doit être déterminée selon les cas et la forme de l’instrument. La qualification d’un acte doit s’appuyer sur la rédaction des clauses formelles.

A priori, la forme et la dénomination d’un acte du soft law ne font que donner des indications concernant l’étendue de son engagement juridique. La terminologie n’est pas un élément déterminant de la portée juridique d’un acte. L’intitulé d’un accord ne permettant pas de se prononcer sur sa nature juridique, il ne faut pas déduire un lien automatique entre l’appellation et la nature de l’acte. L’utilisation des instruments de la soft law permet d’influencer les conduites mutuelles d’une façon normative, permissive ou prohibitive. Ils participent à renforcer l’activité normative en prolongeant ou en élargissant son champ d’application en amont comme en aval. Ils peuvent aussi représenter des actes de diversion.

– 2 – Un droit à géométrie variable ?

Les statuts des organisations internationales ne définissent pas toujours la portée des actes. Cette occasion laisse alors de façon implicite la possibilité d’adopter d’autres actes juridiques en dehors de la nomenclature fondamentale. Par exemple, des résolutions de l’ONU sont souvent baptisées « déclaration, charte, programme », mais sans préciser leur portée juridique. Les instruments de soft law constituent alors un moyen subsidiaire du droit international public (art. 38§1d du statut de la Cour Internationale de Justice). En tant que source matérielle du droit international public, ils appartiennent à l’ordre juridique international stricto sensu. Les actes ou les accords, élaborés avec ces instruments, ne sont pas véritablement régis par les règles du droit international dur, bien qu’il ne s’agisse pas de deux ordres juridiques hiérarchiquement différents.

Le terme anglais de « legalization » désigne alors, non pas l’idée de rendre quelque chose légal, mais plutôt la manière dont on produit les normes juridiques. La notion de légalisation variable reflète alors la multiplicité des nouveaux modes de coopération au niveau international. La norme sera plus ou moins contraignante (degré de force juridique), élaborée de façon plus ou moins précise (degré d’engagement précis), et accompagnée ou non d’une sanction (degré de délégation d’autorité). Ceci dépend du processus d’engagement des parties prenantes ou de l’agenda politique par exemple.
Cette optique de légalisation graduelle est éloignée de la vision classique du droit selon laquelle l’application dépend d’un pouvoir souverain, centralisé et coercitif. Or c’est justement la souveraineté étatique qui dépend du degré de sa remise en cause sur le plan international. L’apport normatif (droit dérivé et actes unilatéraux) des organisations internationales est particulièrement diversifié. De plus, la coutume aussi devient une juridique, c’est-à-dire une source de droit, et son non-respect entraîne une sanction.

c. La question de l’indétermination et du principe de responsabilité

Actuellement, l’indétermination représente justement une composante du raisonnement juridique. Elle devient une méthode. Considérant que le chemin ne peut plus être tracé d’avance comme dans un contrat social statique. Le contexte politique et juridique international actuel propose un système de droit varié, voire « éclaté », en décalage avec l’Ecole du contrat social de Rousseau, et loin des préoccupations positivistes mais aussi normativistes (Hans Kelsen).

La jurisprudence constitutionnelle étrangère n’annule pas les dispositions de droit souple. Par exemple, dans certains Etats européens, notamment dans les pays de Common law, les objectifs de la soft law lui sont intégrés. En effet, cela facilite l’interprétation de la loi. La soft law est utilisée au Royaume-Uni en matière de corruption depuis l’entrée en vigueur du UK Bribery Act en 2010. En France, on considère aussi de plus en plus que la demande sociale en lois nécessite une réponse adaptée à la situation.
Dans ce contexte, la question de la responsabilité internationale des acteurs publics acquiert une importance davantage cruciale.

B. La soft law : vers des pratiques juridiques innovantes

Compte tenu de l’évolution des pratiques juridiques, apparaissent de nouveaux instruments dynamiques, adaptables selon les circonstances plus ou moins incertaines (1°). La soft law se caractérise aussi, du point de vue de la pratique, par les différents rôles qu’elle remplit par rapport au droit dur (hard law) (2°).

1° Des instruments adaptables selon les circonstances

Face au droit dur qui restreint le comportement des acteurs de façon arrêtées, mais aussi leur action souveraine, la soft law propose plutôt des instruments dynamiques, adaptables selon les circonstances qui sont en effet de plus en plus mouvantes ou incertaines.
La caractéristique de ces instruments est donc en particulier leur modularité : selon les préférences, les intérêts ou les valeurs des acteurs et leur force d’influence.
Leur « juridicité atténuée » constitue leur principale spécificité sur le plan conceptuel. Certes, les actes de soft law se distinguent des actes conventionnels à caractère contraignant du droit international par le fait qu’ils n’ont, ni nécessairement ni immédiatement, un caractère juridique, et par conséquent, ne sont pas forcément contraignants. Toutefois, ils sont amenés à se combiner.

2° Les liens établis entre le droit dur et le droit souple en droit international et en droit communautaire

La soft law se caractérise aussi, du point de vue de la pratique, par les différents rôles qu’elle remplit par rapport au droit dur. Elle propose un usage facilitant compte tenu de son caractère allégé sur le plan procédural et de sa faculté d’extension de la marge d’action gouvernementale au niveau international. Dans la mesure où la contrainte ne représente pas l’élément constitutif mais plutôt fonctionnel, elle complète le droit dur – unifiée et hiérarchisée – par une conception diversifiée du droit. Cette pratique n’est pas nouvelle : on en trouve déjà l’existence en droit international dès 1930.

a. En droit international

En outre, la plupart des résolutions et déclarations de l’Assemblée générale des Nations unies sont de droit souple. De même, en droit privé ou en droit public, des éléments tels que principes, codes de conduite, codes de bonnes pratiques, sont souvent situés dans les accords cadres de traités. Se généralisent aussi des plans d’action (comme par exemple celui de l’Agenda 21) ou d’autres traités non-obligatoires. Divers instruments juridiques européen sont aussi de cette nature : accords inter-institutionnels, résolutions, conclusions, communications, livres verts et livres blancs. Ils ne sont cependant pas strictement de l’ordre de la soft law, mais orientent les travaux des institutions au nom d’une bonne gouvernance de l’Union européenne, dans la définition et la mise en oeuvre des politiques publiques.

b. En droit communautaire

Echappant à toutes les contraintes formelles, procédurales et juridiques, ces instruments reposent sur la bonne volonté et sur la confiance réciproque des partenaires. Il s’agit d’une sorte de pré-droit, ayant un caractère plus programmatique que normatif. Le développement de ces instruments représente souvent une possibilité de renforcer l’efficacité de son action. Leur fonction n’est toutefois pas toujours clairement établie, et renvoie à divers niveaux d’autorité : instruments pré-juridiques, préparatoires à l’adoption ultérieure d’instruments formels, ou d’instruments para-juridiques, remplaçant ou complétant d’éventuels instruments formels.
La souplesse de ces instruments permet à l’Union européenne de s’affranchir de contraintes institutionnelles et procédurales, telles l’exigence d’unanimité au sein du Conseil ou la nécessaire mise en œuvre d’une procédure législative particulièrement longue près le Parlement européen.

3° Le caractère programmatique des instruments de soft law

Les actes élaborés par le biais des instruments de la soft law ont un caractère plus programmatique que normatif (a). L’usage abordable de la soft law renforce le rôle de facilitateur dans la cadre d’un activisme gouvernemental (b). Politiquement, elle devient utile dans plusieurs cas précis (c).

a. Un caractère plus programmatique que normatif

Les actes élaborés par le biais des instruments du soft law ont un caractère plus programmatique que normatif. Ils proposent un cadre de discussion et de négociation à fort valeur symbolique. C’est notamment dans le cas où une décisions politique serait bloquée par peur de prendre une décision contraignante qui pourrait avec des conséquences lourdes.

Ce cadre incorpore les stades intermédiaires d’une recherche de consensus. La prise de décision est basée sur le pur consentement. Il est plus simple d’accorder son consentement à un acte dont on sait qu’il comporte peu d’engagement juridique. Le consentement témoigne aussi de l’intérêt politique des parties qui souhaitent montrer qu’elles cautionnent certaines politiques, sans être obligées de s’engager du point de vue strictement juridique et de s’octroyer des droits et des obligations. Ces actes influent pour certains sur l’adoption d’actes obligatoires ultérieurs du fait qu’ils constituent un premier pas vers le consensus politique.

Dès lors que l’obligation, créée par les accords du soft law, est principalement politique ou morale, elle n’entraîne que peu de sanctions et d’effets juridiques. L’absence de juridiction obligatoire sur certaines règles de conduite permet aux États de les interpréter. Le fait de soustraire certains actes à la compétence judiciaire peut se révéler assez commode. Par exemple, de nombreuses prescriptions des codes de conduite se prêtent difficilement à une sanction juridique du fait de leur contenu trop vague ou de la nature des comportements visés. Dans ce contexte, un danger surgit concernant les divergences d’interprétation, mais, plus grave encore, les illégalités contre lesquelles il n’y aurait pas de recours.

Un accord international, à portée non seulement politique et morale, mais aussi juridique, doit avoir l’approbation parlementaire. En revanche, un acte qui dispose d’un poids politique et moral, qui avance souvent des engagements ayant une portée juridique et comportant un certain degré de précision et de spécialisation, n’est pas soumis de facto à cette procédure. Cependant, il appartient à chaque État d’apprécier, en se référant à son droit constitutionnel, dans quelle mesure il peut se dispenser de la ratification parlementaire. Un accord qui, dans tel État, doit recevoir l’approbation du Parlement, peut très bien être conclu, dans un autre pays, sous la responsabilité exclusive du gouvernement. Les actes de soft law comportent une sorte de clause de ratification de forme conditionnelle ou impérative. La clause qui revêt une forme conditionnelle fait preuve d’une certaine souplesse à ce sujet. Même dans le cas d’une clause impérative, la procédure de mise en vigueur prévue est plus simple que la procédure appliquée habituellement aux traités de droit international et ne prévoit pas l’échange d’instruments de ratification.

Ce caractère allégé, va de paire avec le caractère « influent » de la soft law. L’absence de caractère contraignant ou l’usage de procédure simplifiée ne doit pas être confondu avec l’importance du contenu (tracer la ligne politique sur une question, par exemple). Un acte faiblement contraignant peut être politiquement contraignant, et influer comme moyen de pression politique. Par exemple, l’opposition d’un État à un acte peut l’obliger à se tenir sur la défensive et à expliquer sa position. Un acte du soft law peut être aussi un élément initiateur de la coutume, tel le processus vers la Déclaration Universelle des droits de l’Homme. Enfin, un acte de soft law peut poser des principes directeurs dans des domaines vierges, destinés par exemple à empêcher l’apparition d’une pratique étatique fondée sur l’égoïsme souverainiste.

b. L’usage abordable de la soft law, facilitateur de l’activisme gouvernemental

La facilité d’usage de la soft law modifie l’action politique, car elle représente un levier de l’activisme gouvernemental. Elle manifeste deux caractéristiques originales qui se comprennent : une procéduralité légère (contraintes légères d’adoption, procédures de décision courtes et simplifiées) et un caractère influent.

La soft law tient ainsi progressivement des rôles particuliers vis-à-vis du droit dur : de préalable (1), de complémentarité (2), ou de substitution (3).

– 1 – Un rôle de préalable

Une première fonction de ces instruments serait de constituer un préalable à la formulation du droit dur (hard law). Ils peuvent constituer des actes préparatoires des décisions sans pour autant constituer une base juridique dérivée. Dans la pratique, la soft law contribue à la préparation du terrain du processus législatif à suivre. Les actes du soft law, sans effet juridique, doivent être concrétisés ensuite sous la forme d’actes des institutions.

– 2 – Une rôle complémentaire au droit dur

Une dernière fonction serait d’accompagner un acte institutionnalisé, quand le dossier concerne des matières qui se chevauchent et qui ne permettent pas d’être traitées avec les mêmes outils juridiques (rôle complémentaire).

– 3 – Un rôle de substitution

Ces instruments atypiques peuvent aussi se substituer au droit dur, sans menacer pour autant son intégrité et sa rigueur. Les parties intéressées peuvent parvenir à se mettre d’accord concernant la rédaction d’une résolution. Cet élément peut contribuer à ce que le droit dur (hard law) se substitue, a posteriori, à la soft law qui de toute façon aurait un caractère controversé. Tels des codes de conduite sur des dossiers compliqués, la soft law permet de contourner ou d’adapter certains dispositions. Elle contribue à surmonter ainsi une impasse, par exemple, quand le temps nécessaire à la rédaction d’un texte juridique fait défaut, ou que l’accord n’a pas encore pu se faire sur toutes les dispositions envisagées.

c. Politiquement, la soft law devient utile dans quelques cas précis, lorsqu’elle est considérée comme :

– 1 – Un accord entraînant la responsabilité des nations ou de la société civile

En plus de leur utilisation dans l’élaboration d’engagements juridiques contraignants, les normes de ‘Soft Law’ constituent des outils pour changer le comportement des gouvernements, bien que leur incorporation dans un traité contraignant n’eut pas été envisagée. La charte peut être considérée comme l’indicateur d’un comportement raisonnable ou accepté par la communauté et les parties prenantes. Les pays qui ne parviennent pas à s’y conformer peuvent être accusés d’agir en dehors des normes internationales dites acceptables. La charte interpelle donc les comportements non-conformes via des réunions et publications internationales, avec une force sociale de facto plus importante ou légitime que la force contraignante des procédures pénales dans les instances judiciaires.

– 2 – Un moyen flexible d’élaboration de normes

La soft law apparaît dans certains cas comme un moyen plus flexible que le droit traditionnel. Elle facilite alors dans un second temps l’élaboration de normes internationales ou nationales. En effet, les documents de ‘Soft Law’ ne supposent pas un long processus de ratification parfois tortueux nécessaire et propre aux traités ou droit dur. Il ne peut exister de droit souple ou de charte sociale que si les parties prenantes acceptent enfin de se réunir, car elles consentent de la nécessité de trouver un accord. Corrélativement, le droit souple représente une façon beaucoup plus souple d’obtenir un certain degré d’accord entre les nations, les parties prenantes, les personnes et les organisations. Pour certains types d’enjeux (cela dépend du contexte social, politique, ou économique), cela rend l’approche de la ‘Soft Law’ plus souhaitable que les traités.

– 3 – Une première étape en faveur d’autres engagements internationaux contraignants

Les accords fournissent souvent la base pour des dispositions spécifiques ultérieures dans les traités, – étant eux juridiquement contraignants. En effet, dès lors que les dispositions de ‘Soft Law’ ont déjà été convenues pour contenir des approches normatives raisonnables à des problèmes humains par ces nations qui les ont signées, le travail de rédaction des engagements juridiquement contraignants dans les traités peut ainsi commencer. Ceci passe donc par le biais de solutions contenues dans les documents de ‘Soft Law’. Ils constituent des points de départ pour d’autres négociations. Les chartes représentent des points sur lesquels les parties se sont déjà accordées pour dire qu’ils étaient acceptables.

– 4 – Une base juridique pour le règlement des différends dans les affaires internationales

Les principes de ‘Soft Law’ sont parfois reconnus par les tribunaux en tant que droit international ‘coutumier’. Dans le cadre de la résolution de litiges pour lesquels il n’y a pas d’autorité juridique contraignante, les tribunaux internationaux cherchent souvent s’il existe des approches internationales à certains problèmes qui seraient devenues coutumières.
Par exemple, des principes inhérents à la soft law ont pu énoncer la nécessité d’attribuer des droits d’eau dans des bassins fluviaux internationaux. Les tribunaux ont pu prendre en compte ces principes pour régler un différend international particulier sur l’eau. Dans ce cas, ces règles considérées comme coutumières peuvent devenir des moyens attendus de se comporter qui devraient ainsi être reconnus comme un moyen de résoudre des conflits particuliers. La ‘Soft Law’ devient alors un moyen raisonnable de régler des questions litigieuses.

B. La permissivité du système international face à l’extension de la soft law 

Le flou entre la nature juridique et politique d’un instrument international est à l’origine de la question de la délimitation de la frontière qui sépare du point de vue doctrinal la discipline du droit international public de celle des relations internationales. La question se pose de la juridicisation des relations politiques internationales (1°) et corrélativement de l’affaiblissement du droit dur traditionnel (2°). Dès lors se pose la question de savoir si le droit souple est un droit ou non (3°). La soft law correspond avant tout aux règles de comportement qui sont établies selon la volonté des parties, et qui oppose ainsi ordre de contrat propre à la soft law à l’ordre de contrainte traditionnel (4°).

1° Le risque de juridicisation des relations politiques internationales

Certains juristes ont souligné que l’usage de la soft law entraîne dans un sens le risque de « juridicisation » des relations politiques internationales. L’élaboration de normes au plan international pose un certain nombre de problèmes juridiques, politiques et techniques. Paradoxalement, l’usage de la soft law connaît un fort développement, sans pour autant que cela soit le reflet d’un manque de dispositions précises prévues dans les traités concernant un domaine politique. Dans la doctrine, l’introduction du concept de la soft law a été considérée comme évinçant la volonté des Etats de faire usage du droit dur.

2° La crainte de l’affaiblissement du droit dur traditionnel

Nombre d’observateurs ont stigmatisé l’affaiblissement du droit dur qui résulte de « l’adoucissement » de règles définies auparavant strictement. En d’autres termes, ces pratiques infra-juridiques sont caractérisées par une permissivité concernant l’applicabilité des principes généraux du droit international. S’affirme la crainte que les actes du soft law supplantent les formes juridiques qui seules peuvent arrêter des dispositions juridiquement contraignantes.

Lorsqu’il s’agit de contrer la propension des acteurs publics et privés à agir seul et, pour les plus puissants, à tourner les règles à leur avantage, voire à chercher à les définir en fonction de leurs seuls intérêts, le droit international contemporain peut s’avérer inopérant à force de privilégier l’usage d’actes non-contraignants.

Cependant, sans négliger ce risque de « juridicisation » des relations politiques internationales, à travers ces pratiques infra-juridiques, le droit peut éventuellement évoluer ou même se modifier de façon coutumière.

3° Entre le droit et le non-droit ?

La diversification normative qu’apporte la soft law soulève le problème de la qualification et du rattachement des normes issues de ces pratiques infra-juridiques. Le soft law, constituerait-il une catégorie normative entre le droit et le non droit ? Le fait d’établir une hiérarchie entre les sources normatives conduit à imposer un ordre formel de priorités grâce auquel une norme prévaut sur une autre. Ce qui a comme conséquence que la conformité à la première constitue le critère de légalité de la seconde. Un réarrangement relativement ordonné et rationnel des différents actes pratiqués au sein du système juridique international, sans qu’il soit lié à la définition d’une hiérarchie préalable entre eux, permettrait d’opérer une distinction basée sur la fonction qu’ils exercent et sur l’autorité dont ils émanent.

Toutefois, la variabilité de la « légalisation » internationale démontre qu’il y a absence d’une hiérarchie des normes et d’un catalogue de sources explicitement incorporé dans les textes ; ceci est la conséquence des choix opérés par l’ordre juridique international. A la conception pyramidale de la hiérarchie des normes (au sens de la cohérence et de l’unité du droit) se substitue celle d’ensembles flous de profusion des normes (conception « éclatée » du droit). Les actes juridiques sont définis quant à leur structure et leurs effets ; mais leur rang respectif, concernant leurs rapports mutuels en fonction de leur degré de force normative, reste flou. Le recours à l’un ou l’autre type d’acte n’est pas lié à leur différence éventuelle de force normative, mais à la fonction et aux finalités que l’on entend poursuivre.

4° Ordre de contrat et ordre de contrainte

Dépasser l’idée que le droit implique un système normatif hiérarchisé au niveau international, veut dire que le droit peut être défini non pas seulement comme ordre de contrainte mais aussi comme ordre de contrat. Dans le cas de la soft law, au lieu de parler de règles de droit, il serait peut être préférable de parler de règles de comportement qui sont établies selon la volonté des parties. Etant donné le fait que ces règles ne sont pas reconnues comme source d’obligations juridiques, elles constituent plutôt un facteur qu’une source de droit. Elles activent au final la fonction politique des parties, celle du pouvoir « de justifier et persuader ». Même le droit coutumier au niveau international connaît et pratique des sanctions de forme et de poids variés (rupture des relations diplomatiques, annulation d’un traité irrégulièrement conclu, mesures de rétorsion, représailles par exemple).

Sur le plan de la pratique internationale, il nous semble qu’une distinction, certes subtile, entre le caractère contraignant et la portée ou l’effet juridique d’un acte, peut s’avérer très utile. En effet, il est difficile de déterminer toujours si ce type d’actes a un caractère décisoire. La création d’un instrument a toujours un sens qui dénote l’intention des parties, élément très important dans le droit international public. Le langage vague et les déclarations d’objectifs doivent être considérés comme élément indicatif d’une volonté d’éviter des effets juridiques. Par conséquent, la vraie intention des parties ne peut être déduite que du langage de l’instrument et des circonstances associées à sa conclusion et son adoption. Dès lors que l’intention des parties est difficilement décelable, ce qui est souvent le cas, il est utile de définir la portée juridique et le contenu et de ces engagements.

5° Le nécessaire engagement réciproque pris par les parties contractantes

Les actes de soft law sont applicables en vertu des engagements réciproques pris par les parties contractantes. Ils incorporent des règles de conduite, sans pour autant impliquer la création, la préservation, le renforcement, la modification ou l’extinction des droits et des obligations, selon les règles classiques du droit international public. Aux côtés des actes conventionnels à caractère contraignant du droit international qui produisent des droits et des obligations pour les parties, ce type d’actes n’a pas nécessairement ni immédiatement un caractère juridique, et, par conséquent, ne sont pas forcément contraignants. Le critère discriminant, afin d’identifier la nature juridique ou politique d’un engagement n’étant pas toujours aisément repérable, il est nécessaire de mesurer sa portée juridique.

Le fait de constater l’absence de caractère contraignant de ces règles de conduite – ce qui conduit à ce que leur non application ne soit pas forcement soumise à des sanctions et n’engage pas la responsabilité juridique des parties –, ne résout ni n’épuise le problème distinct de mesurer leur portée juridique. Un texte ou un instrument international a une portée juridique, lorsqu’il produit un effet de droit, une modification quelconque dans l’ordonnancement juridique existant, à savoir quand il attribue un statut juridique, confirme ou consolide une situation juridique.

C. Le décalage entre la souplesse d’usage du procédé et le pouvoir d’action délivré

Les deux caractères de la soft law, caractère allégé et influent témoignent d’un décalage entre la souplesse d’usage de ce procédé et le pouvoir d’action qu’il délivre.

Au niveau international, le canal prépondérant d’usage et d’application du soft law est la branche exécutive. Il s’avère alors important de souligner le paradoxe entre le niveau élevé de l’autorité habilitée à signer ou approuver ces arrangements (Chefs d’État et de gouvernement, ministres des Affaires étrangères ou autres, diplomates ou, lorsque cela est autorisé, hauts fonctionnaires), entraînant des engagements mutuels et légitimes, et le caractère non contraignant de ces derniers. Au-delà de toutes les perplexités d’ordre juridique, d’un point de vue tant procédural que conceptuel que suscite la pratique de la soft law, cette dernière consacre sa mutation comme instrument d’exercice de pouvoir politique.

Le paradoxe que fait naître l’usage fréquent de la soft law peut dès lors être formulé de la sorte : au fur et à mesure qu’il s’installe dans le panorama des transactions juridico-politiques, la consolidation de son statut permet qu’un champ d’action élargi soit mis à disposition des gouvernements nationaux au niveau international. Avec l’extension du canal du soft law, résultant d’abord d’une certaine tolérance juridique, l’action gouvernementale, libérée de la contrainte parlementaire et juridictionnelle, peut orienter ou modifier la décision politique au sein des divers forums internationaux.

En d’autres termes, bien que les actes de la soft law disposent une portée juridique, ces actes se réalisent en s’émancipant des contraintes des mécanismes internationaux – le contrôle juridictionnel et l’approbation parlementaire – qui, normalement, s’imposeraient selon les règles du droit international. Le fait qu’ils se produisent hors des contraintes afférentes aux mécanismes internationaux, donne une marge de manœuvre importante aux gouvernements en vue de prendre des décisions concertées. L’usage croissant des instruments de la soft law procure des incitations juridiques pour la création et l’exercice d’un nouveau type de pouvoirs.

L’usage du soft law peut être perçu comme le symptôme d’un déficit en autorité supranationale des structures décisionnelles au niveau international. Il peut aussi être compris comme un canal de coopération entre les États, capable de contribuer à épauler le système là où il est défaillant ou non efficace. La soft law, en engageant les parties par convention implicite, accroît la flexibilité de leur action politique, régule leurs comportements juridiques ou oriente leur action future. En effet, son usage est justifié surtout si les compétences sont rares et le consensus est difficile. Le risque d’en abuser par rapport aux limites que fixent les traités, pour des raisons plutôt politiques, peut contrarier implicitement la procédure décisionnelle prescrite et obligatoire.

Lire la fiche #1 A quoi sert une Charte sociale ?, Programme Don’t Waste Our Future

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